刑罚是否依然是一种“愤怒”的表达

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编者按：刑罚究竟是否包含着情绪？传统理论认为随着刑罚的现代化以往带有复仇性质的惩戒由于一个中立的不带有情绪的惩罚者（往往是公权力）的出现而逐步彻底演变为一种技术性理解。作者却从另外一个角度出发，认为统治机器和私人权利之间有一种联系，任何对私人权利侵害的实质都是对于公权力的挑战，进而将国家机器拟人化，认为将“愤怒”排除出刑罚是不可能的。

作者简介

赵泽宇，南开大学法学院。兴趣方向为哲学、后现代主义、政治哲学、民法基础理论、法理学、刑法哲学。

“刑罚的威慑力不在于其残酷性，而在于其不可避免”，自从贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中做出以上论断之后，刑罚获得了一种全新的思考维度：以往的关于肉体酷刑的场面被一种类似于机器运作的精密模型所取代，并伴随这所谓“刑罚现代化”或“刑罚文明化”的趋势，呈现扩张的局面。这一进程也意味着传统的“目的论刑罚”和“惩罚性刑罚”逐渐失去了在关于刑罚本质问题探讨中的地位，取而代之的则是一种“正义刑”或“预防刑”的理论，然而，这种转变也被批判为一种法律机器的自我辩护，隐藏刑罚残酷性，似乎预示着刑罚的正当性变为了一种不需多加论述便足以明证的东西。

然而，本人对于这种所谓的刑罚的现代性转向的批判则不在于此，笔者不试图站在一种法律作为控制机器的视角下对这种转向进行批判，而采取一种看上去并不可靠，或者近乎直观的思路来进行：当我们谈论刑罚时，浮现于脑海的往往是断头台残酷的场面或者监狱中冰冷的铁门，而并非刑罚在法律体系中运行的图景，也就是说，“不可避免”作为一种程序上的必然性，似乎并不直接的带给我们恐惧感，真正的震慑往往是生命、自由被剥夺的生动再现。直观与理论的差异间暴露出将预防性作为刑罚本质的失败，也预设这，残酷性似乎是刑法不可剥离的属性，那么所谓的“现代刑罚”理论为何会与我们的直观感受产生冲突，冲突的背后暴露出了一些被讨论已久的问题：刑罚的本质究竟是什么？其包含着怎样的要素，是什么赋予了刑罚以正当性，这些关于刑罚的形而上学探讨仍然有待解决。因此，本文试图以上述的冲突入手，提供一种关于刑罚的形而上学思考。

如果我们试图理解刑罚的本质，那么刑罚在实定法层次上的意义便不是一个恰当的做法，正如对于自然法的探讨起源于对实定法根源的追问，对于刑罚的形而上学思索也必须同样遵循这一道路。那么实定法意义上的刑罚呈现出何种样态呢？通常来讲，实定法意义上的刑罚意味着对于某种犯罪行为相对应的惩罚，其出现在公法视域的刑罚当中，而犯罪是国家公权力对极具社会危害性的行为的否定性规定，这也就意味着刑罚行使的主体为公权力，而其形式的原因在于行为人实施了侵害公权力认为最为重要和最须保护的法益。沿着这条思路，我们似乎很容易的得出，刑罚通常以一种“权力”的意义被理解，即所谓的刑罚权，当代刑罚权基本为国家机器所垄断，并构成了某种政治权力术的组成部分，当然，我们并非试图以一种福柯式的方法对生命政治前提下的刑罚权技术学进行分析，我们仅仅需要得出，刑罚往往伴随着权利这一命题，以便后文的展开。

现在，我们的进行一种动态的审视，即从一种刑罚史的角度对刑罚的发展进行考察，我们会再次面对开头提到的问题，刑罚的威慑力被概括为“不可避免性”似乎可以看作这种刑罚人道化和刑罚现代化的开端，总而言之，当代的刑罚似乎朝着一种“去痛苦化”和“去惩罚性”的方向发展，这种发展并非对于刑罚的本质揭示，因为痛苦性与惩罚性作为刑罚的基本属性是不可能被抹去的，这一点将在后文中得到证明，同时，所谓的刑罚现代化，仅仅是一种对于残酷性的遮盖，这一遮盖是实现权利正当和法律公平的必要手段，因为如果公权力掌握的刑罚权被认为是一种以惩罚为目的的权利，那么公权力自身似乎难以把这种惩罚与暴力垄断区分开来，那么它的正当性则无法实现，同时，如果法律规定的刑法被看作是“为了处罚的目的”而设立的，那么法律自然也无法保持其公正性。所以在契约基础的现代国家中，刑罚似乎只能被理解为一种万不得已而设置的东西，用以保证公权力的中立性和正义性。

同样是在实定法角度思索刑罚，还有一个问题需要被解决，即目前学者似乎赞同这样一种观点：刑罚是犯罪人的大宪章，法定的刑罚是为了保护犯罪人的权利，与此相关的问题还有对于刑罚对象的思考，即刑罚针对的究竟是犯罪人还是犯罪行为本身。在笔者看来这种观点的提出似乎确实有思考的必要，在实定法意义上，刑法学者们往往认为，刑罚的理想形态应当是一种针对犯罪行为的处罚，然而在事实上，一个犯罪行为一旦做出，其危害结果便成为了现实，这便使得针对这一行为的追究难以进行，刑罚并不具有所谓的针对犯罪行为的现实性，即一种及时制止犯罪行为发生的效果，刑罚总是一种事后的否定，而这种否定总是针对的行为人本身，不论是自由刑还是身体刑亦或者是经济刑，其直接的作用目标都是犯罪人本身，因此刑罚的对象始终都是犯罪人，而犯罪行为仅仅可以作为犯罪人遭受刑罚处罚的根据和理由而不能成为刑罚的真正对象。如果我们承认这一思路，那么所谓的法定刑罚为了保护犯罪人的利益的论断也不攻自破了，因为，对刑罚进行法定的规定，其根本目的在于为给犯罪人带来不利益的刑罚提供一种依据，这种依据是实定法意义上的，即赋予刑罚权一种形式上的正当性，而所谓的通过罪刑法定的形式，来达到避免肆意的刑罚的说法，也只能成为罪刑法定的一个侧面，而不是其主旨。因此我们可以断定，刑罚本身就具有针对犯罪人的特征，其惩罚的指向是犯罪人，而非犯罪行为本身。

关于刑罚的实定法意义思考可以暂时告一段落，接下来我们将要进行对于刑罚的结构的形而上学讨论，即分析刑罚的本质特征，这一工作将从对于刑罚的历史考察开始，当然并非以一种刑罚史的视角展开。刑罚事实上的概念界定应当被理解为：经由刑法规定的对于犯罪人的惩罚。而惩罚的机制便是我们要集中考虑的，对于惩罚的分析将从一种前法律时期开始，在实定法阶段来临之前的惩罚意味着什么，我们需要排除一种犯罪行为作为刑罚的前提框架进行分析。首先一个值得注意的论题是，惩罚总是针对一个行为做出的，即因为行为人做出了某个行为，并因此受到了不利益，这种不利益有多种的表现形式，如肉体的痛苦、生命的丧失、财产的减损等等，需要把这种不利益与自然上的不利益区分开来，一个人因为不小心点燃了房间导致其死亡与因其杀人而导致被报复而死亡是完全不同的，前者仅仅是一种事实上的因果性，其中似乎带有必然性的成分，然而就后者而言，在前法律时期的恶意的杀人行为并不一定伴随着报复的结果，这种区分是有必要的，我们可以看到，似乎一种可以演变为刑罚的惩罚机制的运作，必须至少存在双方主体的参与，即被惩罚者和惩罚者，而惩罚者往往作为被惩罚者先前行为的受害者出现，即对其利益造成了损失，因此才有了所谓的惩罚的理由。这种先前的行为作为惩罚的必备条件的特征也很明显，其属于一种侵犯性行为，或者冒犯行为，我们难以想象一个人因为做好事而受到惩罚，因此，先前行为的侵犯性似乎也成为了一种必要。

我们通过几个惩罚运作的实例来更好的理解前法律阶段的惩罚形态：A因为与B的关系不和，因此，乘着B不在家期间，潜入B的家中，杀死了B的妻子，B得知后，出于报复的心态，杀死了A及其家人。这种复仇形态的惩罚似乎使前法律时代最常见的一种情形，它体现的惩罚是最直接也是最残酷的对于生命的剥夺，这一例子的提出是为了方便我们理解所谓先前行为在惩罚机制中的核心地位，同时也为了引出对于惩罚的伴生特质的思考。我们在举一个不那么残酷的例子：A由于生活拮据，偷偷潜入B的家中，偷走了B的钱财，B发现后，控制住了A，取得钱财后，把A的双手打断。在经济类的侵犯行为中，一种分离的趋势呈现了出来，事实上，当A偷走的钱财重新回到B的掌握之时，这种侵犯的状态已经消失了，也就是说，侵犯行为的结果已经被抹去了，然而，我们可以在一些古早的立法中看到这种倾向：对于经济类侵犯的肉体刑或者自由刑，这似乎与上述先前行为作为侵犯结果而导致的刑罚不同，因为经济类侵犯的可恢复性，刑罚似乎丧失了其前提，然而并非如此，这边是我们这段讨论的一个结果：前法律时期的刑罚有着这样一个特征，其基础并不完全在于先前的侵害行为，而在于一种情绪，我们通过对上述例子的考察，可以做出以下的判断，前法律时期的刑罚总是伴随着“愤怒”的情绪表达，即一种报应性的性质在其中，“愤怒”在于身体惩罚和生命惩罚的表现中最为明显，同时与前法律时期缺乏经济罚的形式相互对应。“愤怒”的直观表达是一种报复，即对自己的冒犯的相对人进行的复仇，情绪充斥着惩罚，我们很难在前法律阶段构想一种不带有任何“愤怒”情绪的惩罚，因此，“愤怒”作为的惩罚的直接关联词。

接下来，我们将考察上述提到的，惩罚的多主体结构。上文中曾经提到，惩罚的表达总是至少在双方主体间进行的，即因先前侵犯行为产生“愤怒”的惩罚人和对“愤怒”承担后果的被惩罚人，刑罚由前法律阶段到法律阶段的过渡的一个明显的表征是，第三方主体加入了惩罚结构当中，惩罚不再是局限于双方主体的复仇游戏，而介入了另外一个主体，这并不是说，前法律阶段不存在惩罚人不是作为被侵犯人的情况，这种情况当然存在，如为报杀父之仇的儿子残酷的杀害仇人一家，所谓的新主体的加入是一个脱离于整个复仇游戏的主体，即与整个侵权—报复结构无关的人，作为惩罚者出现，他剥夺的被侵害人的惩罚的权力。以宗教时期的惩罚机制为例，我们看到，天罚作为一种威慑手段似乎占据了重要地位，实施惩罚的不再是被侵害的人，而是全知全能全善的上帝，上帝会惩罚那些犯有罪过的人，同时，针对上帝的不敬的行为也将受到教廷的现实的处罚，上帝在这里即作为一种最高的惩罚者，同时也被作为最不可侵犯者存在。我们在宗教的惩罚结构中看到了一种剥离，即惩罚者和被侵害人的剥离，这种剥离的背后代表着“愤怒”的隐去，对被惩罚人怀有“愤怒”情绪的被侵害人不再具有了直接惩罚被惩罚人的权力，这种权力被渡让给了一个完全中立的第三方，第三方的惩罚中，我们在也找不到任何“愤怒”的因素，因为，第三方并不怀有对于侵犯人的情绪，他仅仅是一个执行者，而被侵害方的“愤怒”也在这种执行中熄灭。惩罚权的渡让伴随着惩罚情绪化的隐去，然而，“愤怒”终将以另一种形式重新出现。

现代法律体系下的刑罚似乎可以被看作是一种宗教时代下的刑罚的延伸，其共同的特征都在于被侵犯人和刑罚执行人之间的剥离和刑罚的愤怒化情绪的隐去，而所谓愤怒的隐去背后就是开篇提到的刑罚残酷性的隐去。公权力作为刑罚的执行者必须作为一种中立的存在，即公权力不能带有任何情绪，即刑罚彻底被作为一种技术性理解，传统的报应论刑罚和惩罚目的主义被现代化的法制所排斥，然而问题在于，公权力是否可以等同与一种运行的机器，其是否在面对刑罚问题时完全的不带有任何情绪化表达，这一点是存疑的。正如在上文中提到的观点一样：公权力对于刑罚的正义刑和预防刑界定事实上是一种掩盖的机制和手段，而其掩盖的内容便是刑罚的“愤怒”因素，既然被称为一种掩盖，那么，我们几乎可以断定的说，所谓的情绪化因素不可能从刑罚之中被根除，“愤怒”仅仅是被掩盖了，而并非被消灭了。

考察现代刑罚的运行，私人的权利不仅仅被看作一种完全个人化的东西对待，而被纳入了一种作为整体性的社会秩序和统治秩序当中考察，因此所谓对于私人权利的侵犯，事实上的核心在于对于国家机器统治的漠视和否定，而在直接针对公权力的犯罪中，这种核心则以一种更为明显的方式表征出来，因此，笔者看来，所谓的被侵害者不仅仅是个人，国家、秩序、权力作为一个主体来考虑，同样可以被视为一个被侵害者，那么，现代刑罚的构建中其实出现了一种赋予性，即赋予了统治机器和私人权利之间的一种联系，任何对私人权利侵害的实质都是对于公权力的挑战。因此，我们必须以一种拟人化的方式理解法律国家机器，他并非不具有任何人格化，他需要在一中人格化的框架下被理解，国家机器可以类比为前法律时代的直接的被侵犯者，而他的所谓的不带有任何情绪化表达和目的性的机器运作式的刑罚机制，无非是对于这种统治机器的人格化的隐藏，来保持所谓的正当性问题，现代刑罚本质上仍然是一种“愤怒”的表达，因为国家作为了被侵犯者而存在，对其权利的否定导致了一种公权力的愤怒，这种愤怒虽然以一种更为柔和的方式表达，如自由刑和减少痛苦的死刑，但是其根本特征在于公权力的绝对不可违抗性，所谓的温和化表达方式仅仅是对于公权力本身作为一种绝对权力的恐惧感的中和，以至于使人们不把公权力作为一种“复仇者”的姿态来看待，然而不论如何温和的死刑，其最终结果都是对侵权人的生命的剥夺，如血腥的酷刑与注射死刑实质上并没有什么不同，仅仅是一种技术手段的变化罢了。因此，刑罚的本质始终是一种复仇，一种“愤怒”的对外表达，只不过在现代刑罚当中，一直充斥着一种“隐去”的活动，以技术化和所谓的正当化来隐去公权力具有人格性这一事实，“愤怒”作为刑罚的核心被掩盖，取而代之的是一种理性化的社会利益考量。

摒弃了愤怒的刑罚什么也不是，刑罚的情绪化因素不能被抹去，这并不是说刑罚始终带有着一种不理智因素，其重要性在于，我们如何区分“愤怒”的正常表达和公权力的肆意处罚，在刑罚技术化和现代化趋势的今天，如果“愤怒”不能够被观测，那么公权力将不再对自己的惩罚负责，而将其归入所谓的法律机器的运作，因此对抗刑罚中对于“愤怒”的遮盖，事实上是对抗公权力的欺骗。

本文责编 ✎ Zorro

本期编辑 ✎ 小盒 

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